Gelli-Bianco: l'azione diretta verso l'assicurazione è già applicabile nel giudizio di ATP Tribunale, Verona, sez. III, ordinanza 10/05/2018

Tribunale, Verona, sez. III, ordinanza 10/05/2018

Gelli-Bianco: l'azione diretta verso l'assicurazione è già
applicabile nel giudizio di ATP
Tribunale di Verona
Sezione III
Ordinanza 10 maggio 2018
N. 2090/2018 R.G.
Tribunale Ordinario di Verona
TERZA SEZIONE civile
Il giudice dott. Massimo Vaccari
Ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
Nel procedimento di A.t.p. promosso da A. S. con l’avv. GIATTI MONICA
Contro
AZIENDA ULSS 9 - SCALIGERA con gli avv.ti B. Bolognesi e A. Azzini;
Berkshire Hathaway International Insurance Limited, Rappresentanza Generale per l’Italia,
con gli avv.ti Massimiliano Scipioni e Tiziana Miani-Calabrese del Foro di Milano;
A scioglimento della riserva assunta all’udienza del 10 maggio 2018;
1. Sull’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dalla compagnia di
assicurazione della struttura sanitaria L’eccezione, che si fonda sulla assenza nell’attuale
assetto normativo di una disciplina che consenta l’azione diretta del danneggiato nei
confronti della assicurazione della struttura sanitaria o del sanitario, va disattesa.
Il dedotto profilo infatti, ad avviso di questo giudice, non rileva ai fini del coinvolgimento
dei predetti soggetti nel procedimento di ATP.
La questione invero è assai controversa.
Secondo un primo orientamento, prevalente in dottrina, l’individuazione delle parti
chiamate a partecipare al procedimento di ATP dipende dal tipo di azione di merito che il
danneggiato intende esperire. Pertanto se essa si dovesse fondare sull’art. 7 l.24/2017 il
giudizio dovrebbe essere promosso nei confronti della struttura sanitaria o dell’esercente la
professione sanitaria o di entrambi. Se l’azione risarcitoria avesse carattere diretto, come
consente il nuovo art. 12 l.24/2017, legittimata passiva sarebbe anche la compagnia
assicuratrice dell’una o dell’altro.
Tale premessa comporta che, poiché le disposizioni di cui all’azione diretta nei confronti
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dell’assicurazione si applicano, ai sensi del comma 6 dell’art. 12, a decorrere dall’entrata
in vigore del decreto ministeriale che dovrà essere emanato (entro 120 giorni) a norma
dell’art. 10, comma 6 (ove devono essere dettati requisiti minimi sulle polizze
assicurative), fino a quando non verrà approvato tale decreto il danneggiato potrà
convenire nell’ATP solo la struttura sanitaria o il professionista sanitario (in
giurisprudenza per tale soluzione si vedano: Trib. Venezia, sez. II civile, 11 settembre
2017; Trib. Padova, sez. ricorsi, 27 novembre 2017, oltre che le pronunce citate dalla
Berkshire).
A questo indirizzo se ne contrappone un altro (Trib. Venezia, sez. II 18 gennaio 2018;
Trib. Verona, sez. III civile, 31 gennaio 2018) che evidenzia, a ragione, come la necessità
della partecipazione delle compagnie assicuratrici dell’ente ospedaliero o del
professionista discenda sia dalla funzione conciliativa dell’istituto che dal dato normativo,
che precisa come tali soggetti sono parti del procedimento e, per di più, quelle
principalmente onerate della proposta conciliativa.
Un ulteriore riscontro a tale ricostruzione è stata rinvenuta nella clausola di salvezza con
cui esordisce l’art. 12 che fa espressamente
«salve le disposizioni dell’articolo 8».
Orbene, questo giudice ritiene maggiormente condivisibile il secondo dei succitati
indirizzi.
A conforto delle condivisibili cui esso giunge militano ulteriori considerazioni rispetto a
quelle sopra esposte.
Innanzitutto la possibilità di coinvolgere già nell’ATP le compagnie di assicurazione
consente, anche sotto il profilo funzionale, di meglio perseguire la finalità conciliativa che
caratterizza l’istituto e che vale a contraddistinguerlo, sotto tale profilo, dalla mediazione,
che pure può essere esperita in alternativa all’ATP, ai sensi del comma 2 dell’art. 8, ma
nella quale le compagnie di assicurazione raramente vengono coinvolte (si tratta per lo più
delle ipotesi in cui vi sia controversia sul rapporto assicurativo o in cui il giudice demandi
la mediazione anche su di esso).
Ancora, non va trascurato che il danneggiato sarà indotto a convenire nella procedura
stragiudiziale tutti i potenziali soggetti passivi della azione risarcitoria dalla peculiare
disciplina in tema di spese che è contenuta nel comma 4 dell’art. 8.
Tale norma prevede infatti, come conseguenza della mancata partecipazione all’ATP, la
condanna, con il provvedimento che definisce il successivo giudizio (l’uso del tempo
indicativo presente induce ad escludere qualsiasi discrezionalità del giudice al riguardo),
della parte, pur vittoriosa, che abbia disatteso la prescrizione normativa al pagamento delle
spese di consulenza e di assistenza legale, relative sia al procedimento di ATP che a quello
di merito (non anche però le spese dei successivi gradi di giudizio), oltre che di una pena
pecuniaria, che, si noti non è quantificata né nel minimo né nel massimo, a vantaggio di
tutte le altre parti cha abbiano invece partecipato al procedimento.
Infine giova anche evidenziare che, per molti anni a venire, gli ATP riguarderanno ipotesi
di responsabilità da valutarsi sulla scorta delle discipline di diritto sostanziale anteriori alla
legge Gelli (si tratta delle norme del codice civile e della l. 8 novembre 2012 n. 189, c.d.
legge Balduzzi, per i fatti commessi dopo l’entrata in vigore della stessa), cosicchè la
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definizione dell’ambito soggettivo dell’istituto non può dipendere dalla piena entrata in
vigore delle nuove norme.
Alla luce delle considerazioni sin qui svolte deve ritenersi che sono parti necessarie
dell’ATP di cui all’art. 8 l. 24/2017 tutti i soggetti che il ricorrente prospetti come obbligati
al risarcimento dei danni lamentati, compreso l’esercente la professione sanitaria autore
della condotta illecita, anche se dipendente della struttura, che già fosse stato individuato
in quella fase ovvero quelle che possono partecipare all’eventuale giudizio di merito.
2. Le ulteriori eccezioni della compagnia
Va parimenti disattesa anche l’ulteriore eccezione, sollevata sempre dalla compagnia
Berkshire Hathaway International Insurance Limited, di mancanza di copertura del sinistro
per cui è causa in quanto esorbitante rispetto al s.i.r, previsto nella polizza in quanto
prematura. Essa infatti non tiene conto del fatto che una più precisa quantificazione dei
danni patiti dalla ricorrente potrà aversi solo dopo l’esito del richiesto ATP.
Analoga considerazione vale per l’eccezione di inoperatività della polizza atteso che,
contrariamente a quanto sostenuto dalla compagnia, la ricorrente, nella parte narrativa del
ricorso, ha addebitato alla struttura due distinti profili di negligenza, ovvero l’averle
applicato un espansore tessutale difettoso e l’aver tardato nella sostituzione di esso,
sebbene nel corso della degenza successiva all’intervento di mastectomia vi fossero state
alcune evidenze del malfunzionamento del dispositivo.
3. L’ulteriore corso del giudizio.
Per quanto attiene all’ulteriore corso del giudizio la chiamata della società produttrice della
protesi è incompatibile con la necessità di osservare il termine semestrale che l’art. 8 fissa
per lo svolgimento dell’ATP, e che, non a caso, è definito “perentorio”.
Ad avviso di questo Giudice tale qualificazione rivela la volontà del legislatore di
discostarsi dalla scelta fatta con il procedimento ex art. 445-bis c.p.c., che pure costituisce
il modello di riferimento del procedimento ex art. 696 bis c.p.c. di cui alla legge 24/2017,
poiché per esso non è previsto nessun termine per lo svolgimento dell’ATP.
In ogni caso le risultanze dell’ATP potranno essere utilizzate nei confronti del terzo anche
nell’eventuale futuro giudizio di merito che dovesse essere promosso nei suoi confronti
atteso che per giurisprudenza consolidata “il giudice può utilizzare anche le prove raccolte
in un diverso processo tra le stesse o diverse parti, senza che sia deducibile alcuna
violazione del contraddittorio poiché a rilevare è l’effettiva esplicazione del contraddittorio
nel processo nel quale la prova viene utilizzata” (Cassazione civile, sez. III, n.
11555/2013).
4. La richiesta di nomina di un collegio peritale
Va anche disattesa la richiesta della difesa della ricorrente di nomina di un collegio peritale
ai sensi dell’art. 15 l.24/2017.
Ad avviso di questo giudice infatti può escludersi già solo sulla base di tale norma che ess
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imponga al giudice di affiancare sempre ed in ogni caso al medico legale uno specialista,
anche perché essa non prevede una qualche sanzione, quale ad esempio la nullità delle
operazioni peritali, nel caso di inosservanza di quella indicazione.
Ma nemmeno sotto il profilo funzionale la previsione può essere interpretata nel senso
proposto dalla ricorrente.
Infatti non si comprende la ragione per cui il giudice dovrebbe procedere alla designazione
di uno specialista anche quando, come nel caso di specie, non vi sia la necessità di
avvalersi delle sue conoscenze, e tenuto conto che per converso la ricerca di esso
dilaterebbe i tempi di svolgimento del procedimento e il rischio di non poter osservare il
succitato termine perentorio.
Non va poi trascurato che nell’eventuale giudizio di merito, qualora l’ATP non sortisse
esito conciliativo, potrà essere sempre valutata la necessità di integrare la ctu medico
legale attraverso la nomina in quella fase di uno specialista.
5. L’addebito delle spese
Infine va evidenziato fin da ora che le spese dell’ATP dovranno gravare sulla ricorrente e
non sullo Stato, atteso che dalla delibera del CdO che è stata allegata al ricorso risulta che
la S. è stata ammessa al patrocinio a spese dello Stato per la fase di mediazione che si è già
svolta.
Del resto la S. non avrebbe potuto essere ammessa a tale beneficio anche per l’ATP poichè
esso è previsto in alternativa alla mediazione, quale condizione di procedibilità della
domanda risarcitoria da responsabilità sanitaria, dal comma 2 dell’art.8 l.24/2017.
E’ appena il caso di osservare poi che non occorre alcuna revoca del provvedimento del
CdO atteso che, come detto, esso non riguarda il presente procedimento.
P.Q.M.
Rigetta la richiesta di autorizzazione alla chiamata di terzo e di estromissione avanzate
dalla Berkshire Hathaway International Insurance Limited.
Fissa per il conferimento dell’incarico al già nominato ctu dott. G.
Castellani l’udienza dell’8 giugno 2018 h.12.00 alla quale rinvia la causa.
Verona 10/05/2018
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